从《商标法》的角度说说商标使用与商标侵权

我国《商标法》第五十七条列举了“商标侵权情形”，其中第（一）、（二）款为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

由此可见，商标侵权行为中最为常见的为“未经许可使用他人注册商标的行为”，这句话的判断标准看似简单实则不然，何为“使用”？怎么样的使用才算“商标法意义上的使用”？如果被控侵权人的使用行为不构成商标法意义上的商标使用将直接影响案件的结果走向，不被判定为商标侵权行为。

一、非商标法意义上的使用概念

《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该法条的定语为“用于商业活动中识别商品来源的行为”，由此可以推断，不是用于商业经营活动中，不以识别商品来源为目的使用商标，这种行为不构成商标法意义上的商标使用。

二、非商标法意义上的使用

非商标法意义上的使用是不以识别商品或服务来源为目的，不会导致消费者对商品或服务来源的混淆误认，因此强调使用者的主观善意和使用目的的正当合理。

（一）商标的描述性使用

描述性使用大多是经营者在对自身商品的质量、原料、功能用途等进行描述时不经意间与他人注册商标相冲突从而引发的侵权纠纷，但是根据《商标法》第五十九条的规定，上述使用因无法直接起到区别商品或服务来源的作用，故注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标权人注册的商标本身都存在一定的缺显因素，其可能成为描述某些商品的原料、性能、工艺、质量等描述性词汇，因而当其他经营者出于正常使用的目的描述自身商品性能时，就会构成商标描述性使用，而非故意商标侵权。

（二）指示性使用

商标指示性使用是指经营者在商业活动客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性与他人的商品或服务有关。

（三）非商业性的使用

如前所述，不是用于商业经营活动中商标使用也不是商标法意义上的使用行为。目前，实践中常见的为涉外定牌加工中使用他人商业标识的行为，由于商标的识别功能只有在市场的流通过程中才能发挥作用，因此对于并不在国内流通的定牌加工货物，其贴附的标志并不存在商标侵权的基础，不构成商业性使用。目前司法实践中，对此种侵权纠纷大都也认定为非商业性使用，不构成商标侵权。

三、非商标法意义上的使用有可能构成不正当竞争

虽然在一些判例中商业经营者使用他人商标的行为可能不构成商标法意义上的使用，不构成商标侵权，但若使用的目的不正当则有可能构成不正当竞争。

八月瓜提醒您，市场经营者无论是商事活动还是广告宣传中都应秉持诚实信用的基本原则，如果是为了攀附或利用他人商誉，即使《商标法》不能禁止也将会有《著作权法》、《反不正当竞争法》等其他民事法律予以调整，终将付出相应的法律责任。

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